Ирина Лагунина: В Сенате США начинаются дебаты по новому варианту Закона об охране частной жизни в электронных коммуникациях. Новая редакция закона внесена председателем сенатского комитета по юридическим вопросам Патриком Лехи. Закон был принят в 1986 году и к настоящему времени устарел ввиду бурного развития технологий. Человечество все более активно пользуется мобильной связью и внешними хранилищами информации. При этом оно зачастую не подозревает, что в этих сетях их частная информация почти не защищена от государства. Этой проблеме была посвящена недавняя дискуссия в вашингтонском Институте Брукингса. Рассказывает Владимир Абаринов.
Владимир Абаринов: Частная жизнь граждан в США защищена от необоснованного вторжения Четвертой поправкой к Конституции, в которой сказано: «Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту».
Но поправка писалась в XVIII веке гусиным пером. Изобретение телефона бросило ей правовой вызов. Следует ли считать прослушивание телефонных разговоров нарушением поправки? В 1928 году, в период действия «сухого закона», Верховный Суд рассмотрел дело о прослушивании телефонных разговоров контрабандистов спиртного. Истцы утверждали, что прослушивание нарушило их конституционные права, гарантированные Четвертой поправкой. Но суд не согласился с ними: поскольку полиция не вторгалась ни в чье жилище, никого не арестовывала и не изымала никаких вещественных доказательств, Конституция не была нарушена, решил Верховный Суд. Лишь в 1961 году суд признал незаконной установку скрытого микрофона, вмонтированного в стену, – на том основании, что в данном случае имеет место физическое вторжение в частное помещение и, следовательно, нарушена Четвертая поправка. Еще через шесть лет Верховный Суд отнес любые методы электронного прослушивания к действиям, описанным Четвертой поправкой, поскольку вопрос о том, подверглась или нет стена здания физическому воздействию, не имеет никакого конституционного значения.
Появление Интернета и особенно мобильной связи поставило американские суды перед новыми проблемами, неразрешимыми в рамках действующего законодательства.
Дискуссию в Институте Брукингса открыл профессор права Джорджтаунского университета Орин Керр.
Орин Керр: Ключевыми датами для законодательства о прослушивании были 1967 и 1968 годы. В 1967 году Верховный Суд США пришел к заключению, что любые частные разговоры защищены от прослушивания Четвертой поправкой и что по этой причине прослушивание обоих видов должно быть ограничено. Что я имею в виду под прослушиванием обоих видов? В 60-е годы было действительно только два вида технологии прослушивания, которые использовали или хотели использовать правоохранительные органы. Первый – это подслушивающее устройство, «жучок», маленький микрофон, который можно установить в каком-нибудь укромном уголке, чтобы услышать, о чем люди говорят в своем частном помещении. Второй вид прослушивания – это прослушивание телефонных разговоров. Подключиться к телефонной линии можно где угодно, хоть на улице.
В то самое время, когда Верховный Суд США решал эти вопросы, Конгресс пытался переосмыслить свой подход к правовому регулированию прослушивания телефонных разговоров. Эта проблема возникла еще в 30-е годы, но лишь спустя несколько десятилетий Конгресс пришел к выводу, что необходимо, наконец, найти комплексный легальный подход к прослушиванию телефонов. И как раз в то время, когда Конгресс переосмысливал эти вопросы, Верховный Суд США вынес решение по двум делам – «Кац против Соединенных Штатов» и «Бергер против штата Нью-Йорк», посылая, таким образом, сигнал Конгрессу: «Эй, парни! Что бы вы там ни делали, вы должны включить в свой закон предусмотренные Четвертой поправкой ограничения на использование правительством как устройств для прослушивания телефонных разговоров, так и устройств для прослушивания живой речи».
Конгресс ответил законом, известным как Закон о прослушивании. Отныне разговоры граждан были защищены от каждого из двух видов прослушивания в отдельности, как два разных вида коммуникации, законом, принятым в 1968 году. Закон этот проработал 15-20 лет, а в 80-е годы положение изменилось.
Владимир Абаринов: Положение изменилось, потому что появились новые технологии, не вписывающиеся в действующий закон. Профессор Орин Керр.
Орин Керр: Во-первых, что касается технологии, правительство начало гораздо шире, чем прежде, применять автоматические регистраторы телефонных звонков. Автоматический регистратор – это прибор, записывающий номера телефонов, которые набирал абонент, находящийся под наблюдением. Установить его можно на телефонной станции.
В 1979 году Верховный Суд рассмотрел дело «Смит против штата Мэриленд» и пришел к заключению, что эти номера не защищены Четвертой поправкой. Использование регистраторов не регулировалось также и Законом о прослушивании, потому что этот закон касался только содержания разговоров, а не номеров, с которых они велись.
Вторым нововведением было появление компьютерных сетей. Это удивительно, но это именно так: в 80-е годы прошлого века, когда большинство людей ничего не слышали об электронной переписке, Конгресс озаботился конфиденциальностью электронной почты.
Владимир Абаринов: Еще одной проблемой, которую приходится решать судам при отсутствии достаточной законодательной базы – защита информации, хранящейся на внешних серверах. При каких условиях власти имеют право на доступ к ней?
Орин Керр: Осознайте разницу между частной жизнью онлайн и офлайн. Офлайн, то есть в материальном мире, вы попадаете под защиту Четвертой поправки, просто храня какие-то предметы в своих частных помещениях. Если у вас есть, что прятать, вы можете спрятать это в своей спальне, в своем подвале – где угодно, в любом месте под вашим контролем. В интернете, то есть онлайн, вы контролируете только свой аппарат – скажем, ноутбук, но в остальном вы имеете дело с провайдером, третьей стороной вашего общения – Гуглом, Хотмейлом или Йеху, вы заключаете контракт с этой третьей стороной на хранение ваших материалов. Как действует Четвертая поправка в этом случае – совершенно непонятно. Никто не знал точно, как поведут себя суды, когда дело коснется электронной корреспонденции или файлов, хранящихся на внешнем сервере. Скажут ли они, что это нечто вроде информации, которую записывает автоматический регистратор телефонных звонков и потому, как гласит решение по делу «Смит против Мэриленда», эта информация не защищена законом? Или суды скажут: нет, это больше похоже на личную переписку или телефонные звонки, защищенные Четвертой поправкой?
Владимир Абаринов: Наконец, еще одна новая проблема – информация о местонахождении пользователя. При нынешнем развитии сотовой связи получить ее не составляет никакого труда.
Орин Керр: Технические перемены последних 20 лет - это, во-первых, намного более широкое использование компьютерных сетей, эти сети стали гораздо сложнее, гораздо обширнее, гораздо разнообразнее в смысле данных, к которым хотело бы иметь доступ правительство и которые попадают в сеть благодаря самим пользователям. Второе главное изменение – это сотовый телефон. Вместе с сотовым телефоном появилось много интересных новых проблем, важнейшая из которых - информация о местонахождении абонента. В 60-е годы телефонное прослушивание не позволяло определять местонахождение говорящего. Точно так же в 80-е ни с помощью контроля за компьютерными сетями, ни с помощью автоматических регистраторов невозможно было получить информацию о местонахождении человека. Сотовые телефоны – совсем другое дело. Тем из вас, кто примерно представляет себе, как работают сотовые телефоны, известно, что это не волшебные черные коробочки – это устройства, которые поддерживают постоянный контакт с сетью, и телефонная компания должна знать, где приблизительно находится аппарат, чтобы иметь возможность направить ему входящие звонки и принять от него звонки исходящие. Таким образом, пока телефон включен, он посылает в сеть информацию о своем местонахождении. Эта информация может быть крайне важна при расследовании уголовных дел, но вместе с тем это обстоятельство внушает беспокойство с точки зрения гражданских свобод.
Владимир Абаринов: Дискуссию продолжает Джеймс Демпси – вице-президент правозащитной организации Центр общественной политики в области демократии и технологии
Джеймс Демпси: Моя отправная точка в этом вопросе заключается в том, что он имеет весьма существенное значение для правоохранительной деятельности и интересов национальной безопасности. Очевидно, что правительство несет обязанность предупреждать преступность, расследовать преступления и наказывать виновных. Не менее значительны его обязанности в области национальной безопасности. А что касается неприкосновенности частной жизни, то я считаю, что нет такой информации, к которой правительство не могло бы получить законный доступ. При нашей системе правительство располагает достаточной властью, чтобы установить «жучок» в вашей спальне и слушать, что там делается. Они бесспорно имеют и власть, и полномочия, и они должны иметь и то и другое для доступа к электронной почте и всему океану информации, которую мы производим изо дня в день.
Таким образом, вопрос, стоящий перед нашим обществом, звучит так: каковы стандарты этого доступа, какие сдержки и противовесы здесь следует применять?
Владимир Абаринов: Джеймс Демпси тоже не удержался от того, чтобы пойти в историю вопроса.
Джеймс Демпси: Oрин сделал краткий исторический обзор попыток судов и Конгресса применить весьма общие формулировки Четвертой поправки к меняющимся технологиям. Орин начал свой обзор в XX веке. Думаю, он мог бы начать и с XIX, и история поможет нам понять, где мы находимся сегодня, каковы контекст и структура проблемы.
В XIX веке Верховный Суд считал, что Четвертая поправка защищает отправленные по почте письма, и для того, чтобы вскрыть письмо, нужен судебный ордер. Даже если вы добровольно передаёте письмо государственному учреждению, вы остаетесь под защитой Четвертой поправки, постановил Верховный Суд в XIX столетии. В 20-е годы прошлого века Верховный Суд решил, что, поскольку вы доверили ваши телефонные разговоры телефонной компании, вы потеряли право на защиту согласно Четвертой поправке. Всякий должен знать, сказал Верховный Суд, что его телефонный разговор бежит по проводам третьей стороны, телефонной компании, и он тем самым отказался от своего права на неприкосновенность частной жизни. Конгресс ответил на это в 30-е годы принятием закона, который, на первый взгляд, запретил телефонное прослушивание. Но в ФБР нашелся умный юрист по имени Эдгар Гувер. Он внимательно прочитал закон и увидел, что он возбраняет прослушивать и разглашать информацию. И Гувер сказал: «Я буду прослушивать, а разглашать не буду, и все будет в порядке». Но в конечном счете суды приняли целый ряд решений, важнейшие из которых датируются 70-ми годами, в которых было сказано, что телефонный звонок в конституционном смысле практически ничем не отличается от письма и потому защищен Четвертой поправкой.
Владимир Абаринов: Как же все-таки обстоит дело с доступом властей к информации, размещенной во внешних хранилищах?
Джеймс Демпси: В известном смысле, Интернет - это копировальная машина, она снимает копии со всех наших коммуникаций, эти копии хранятся третьей стороной, и что мы должны с этим делать? Действующий закон решает проблему недостаточно хорошо. Если это транзит, информация полностью защищена Законом о прослушивании. Если это внешнее хранилище, где лежат еще не открытые файлы, для доступа к ним властям необходим судебный ордер. По истечении 181 дня ордер уже не требуется, достаточно повестки. Повестка не утверждается судьей; их издают прокуроры, иногда агенту ФБР выдаются чистые бланки, чтобы он мог заполнить их по ходу расследования. Министерство юстиции настаивает, что электронная почта становится незащищенной, как только получатель открыл ее, и для доступа к ней достаточно повестки. Но федеральный окружной апелляционный суд девятого округа отклонил такую трактовку. Остальная страна пока не определилась.
Владимир Абаринов: Заходя в Интернет или нажимая кнопку мобильного телефона, мы даже не задумываемся, насколько уязвимы мы стали для вторжения в нашу частную жизнь, захотят ли то сделать то мошенники, охотящиеся за данными наших кредитных карт, или государство, злоупотребляющее своими полномочиями. Конгресс США ищет разумный баланс между интересами государства и правом граждан на защиту частной жизни.
Владимир Абаринов: Частная жизнь граждан в США защищена от необоснованного вторжения Четвертой поправкой к Конституции, в которой сказано: «Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту».
Но поправка писалась в XVIII веке гусиным пером. Изобретение телефона бросило ей правовой вызов. Следует ли считать прослушивание телефонных разговоров нарушением поправки? В 1928 году, в период действия «сухого закона», Верховный Суд рассмотрел дело о прослушивании телефонных разговоров контрабандистов спиртного. Истцы утверждали, что прослушивание нарушило их конституционные права, гарантированные Четвертой поправкой. Но суд не согласился с ними: поскольку полиция не вторгалась ни в чье жилище, никого не арестовывала и не изымала никаких вещественных доказательств, Конституция не была нарушена, решил Верховный Суд. Лишь в 1961 году суд признал незаконной установку скрытого микрофона, вмонтированного в стену, – на том основании, что в данном случае имеет место физическое вторжение в частное помещение и, следовательно, нарушена Четвертая поправка. Еще через шесть лет Верховный Суд отнес любые методы электронного прослушивания к действиям, описанным Четвертой поправкой, поскольку вопрос о том, подверглась или нет стена здания физическому воздействию, не имеет никакого конституционного значения.
Появление Интернета и особенно мобильной связи поставило американские суды перед новыми проблемами, неразрешимыми в рамках действующего законодательства.
Дискуссию в Институте Брукингса открыл профессор права Джорджтаунского университета Орин Керр.
Орин Керр: Ключевыми датами для законодательства о прослушивании были 1967 и 1968 годы. В 1967 году Верховный Суд США пришел к заключению, что любые частные разговоры защищены от прослушивания Четвертой поправкой и что по этой причине прослушивание обоих видов должно быть ограничено. Что я имею в виду под прослушиванием обоих видов? В 60-е годы было действительно только два вида технологии прослушивания, которые использовали или хотели использовать правоохранительные органы. Первый – это подслушивающее устройство, «жучок», маленький микрофон, который можно установить в каком-нибудь укромном уголке, чтобы услышать, о чем люди говорят в своем частном помещении. Второй вид прослушивания – это прослушивание телефонных разговоров. Подключиться к телефонной линии можно где угодно, хоть на улице.
В то самое время, когда Верховный Суд США решал эти вопросы, Конгресс пытался переосмыслить свой подход к правовому регулированию прослушивания телефонных разговоров. Эта проблема возникла еще в 30-е годы, но лишь спустя несколько десятилетий Конгресс пришел к выводу, что необходимо, наконец, найти комплексный легальный подход к прослушиванию телефонов. И как раз в то время, когда Конгресс переосмысливал эти вопросы, Верховный Суд США вынес решение по двум делам – «Кац против Соединенных Штатов» и «Бергер против штата Нью-Йорк», посылая, таким образом, сигнал Конгрессу: «Эй, парни! Что бы вы там ни делали, вы должны включить в свой закон предусмотренные Четвертой поправкой ограничения на использование правительством как устройств для прослушивания телефонных разговоров, так и устройств для прослушивания живой речи».
Конгресс ответил законом, известным как Закон о прослушивании. Отныне разговоры граждан были защищены от каждого из двух видов прослушивания в отдельности, как два разных вида коммуникации, законом, принятым в 1968 году. Закон этот проработал 15-20 лет, а в 80-е годы положение изменилось.
Владимир Абаринов: Положение изменилось, потому что появились новые технологии, не вписывающиеся в действующий закон. Профессор Орин Керр.
Орин Керр: Во-первых, что касается технологии, правительство начало гораздо шире, чем прежде, применять автоматические регистраторы телефонных звонков. Автоматический регистратор – это прибор, записывающий номера телефонов, которые набирал абонент, находящийся под наблюдением. Установить его можно на телефонной станции.
В 1979 году Верховный Суд рассмотрел дело «Смит против штата Мэриленд» и пришел к заключению, что эти номера не защищены Четвертой поправкой. Использование регистраторов не регулировалось также и Законом о прослушивании, потому что этот закон касался только содержания разговоров, а не номеров, с которых они велись.
Вторым нововведением было появление компьютерных сетей. Это удивительно, но это именно так: в 80-е годы прошлого века, когда большинство людей ничего не слышали об электронной переписке, Конгресс озаботился конфиденциальностью электронной почты.
Владимир Абаринов: Еще одной проблемой, которую приходится решать судам при отсутствии достаточной законодательной базы – защита информации, хранящейся на внешних серверах. При каких условиях власти имеют право на доступ к ней?
Орин Керр: Осознайте разницу между частной жизнью онлайн и офлайн. Офлайн, то есть в материальном мире, вы попадаете под защиту Четвертой поправки, просто храня какие-то предметы в своих частных помещениях. Если у вас есть, что прятать, вы можете спрятать это в своей спальне, в своем подвале – где угодно, в любом месте под вашим контролем. В интернете, то есть онлайн, вы контролируете только свой аппарат – скажем, ноутбук, но в остальном вы имеете дело с провайдером, третьей стороной вашего общения – Гуглом, Хотмейлом или Йеху, вы заключаете контракт с этой третьей стороной на хранение ваших материалов. Как действует Четвертая поправка в этом случае – совершенно непонятно. Никто не знал точно, как поведут себя суды, когда дело коснется электронной корреспонденции или файлов, хранящихся на внешнем сервере. Скажут ли они, что это нечто вроде информации, которую записывает автоматический регистратор телефонных звонков и потому, как гласит решение по делу «Смит против Мэриленда», эта информация не защищена законом? Или суды скажут: нет, это больше похоже на личную переписку или телефонные звонки, защищенные Четвертой поправкой?
Владимир Абаринов: Наконец, еще одна новая проблема – информация о местонахождении пользователя. При нынешнем развитии сотовой связи получить ее не составляет никакого труда.
Орин Керр: Технические перемены последних 20 лет - это, во-первых, намного более широкое использование компьютерных сетей, эти сети стали гораздо сложнее, гораздо обширнее, гораздо разнообразнее в смысле данных, к которым хотело бы иметь доступ правительство и которые попадают в сеть благодаря самим пользователям. Второе главное изменение – это сотовый телефон. Вместе с сотовым телефоном появилось много интересных новых проблем, важнейшая из которых - информация о местонахождении абонента. В 60-е годы телефонное прослушивание не позволяло определять местонахождение говорящего. Точно так же в 80-е ни с помощью контроля за компьютерными сетями, ни с помощью автоматических регистраторов невозможно было получить информацию о местонахождении человека. Сотовые телефоны – совсем другое дело. Тем из вас, кто примерно представляет себе, как работают сотовые телефоны, известно, что это не волшебные черные коробочки – это устройства, которые поддерживают постоянный контакт с сетью, и телефонная компания должна знать, где приблизительно находится аппарат, чтобы иметь возможность направить ему входящие звонки и принять от него звонки исходящие. Таким образом, пока телефон включен, он посылает в сеть информацию о своем местонахождении. Эта информация может быть крайне важна при расследовании уголовных дел, но вместе с тем это обстоятельство внушает беспокойство с точки зрения гражданских свобод.
Владимир Абаринов: Дискуссию продолжает Джеймс Демпси – вице-президент правозащитной организации Центр общественной политики в области демократии и технологии
Джеймс Демпси: Моя отправная точка в этом вопросе заключается в том, что он имеет весьма существенное значение для правоохранительной деятельности и интересов национальной безопасности. Очевидно, что правительство несет обязанность предупреждать преступность, расследовать преступления и наказывать виновных. Не менее значительны его обязанности в области национальной безопасности. А что касается неприкосновенности частной жизни, то я считаю, что нет такой информации, к которой правительство не могло бы получить законный доступ. При нашей системе правительство располагает достаточной властью, чтобы установить «жучок» в вашей спальне и слушать, что там делается. Они бесспорно имеют и власть, и полномочия, и они должны иметь и то и другое для доступа к электронной почте и всему океану информации, которую мы производим изо дня в день.
Таким образом, вопрос, стоящий перед нашим обществом, звучит так: каковы стандарты этого доступа, какие сдержки и противовесы здесь следует применять?
Владимир Абаринов: Джеймс Демпси тоже не удержался от того, чтобы пойти в историю вопроса.
Джеймс Демпси: Oрин сделал краткий исторический обзор попыток судов и Конгресса применить весьма общие формулировки Четвертой поправки к меняющимся технологиям. Орин начал свой обзор в XX веке. Думаю, он мог бы начать и с XIX, и история поможет нам понять, где мы находимся сегодня, каковы контекст и структура проблемы.
В XIX веке Верховный Суд считал, что Четвертая поправка защищает отправленные по почте письма, и для того, чтобы вскрыть письмо, нужен судебный ордер. Даже если вы добровольно передаёте письмо государственному учреждению, вы остаетесь под защитой Четвертой поправки, постановил Верховный Суд в XIX столетии. В 20-е годы прошлого века Верховный Суд решил, что, поскольку вы доверили ваши телефонные разговоры телефонной компании, вы потеряли право на защиту согласно Четвертой поправке. Всякий должен знать, сказал Верховный Суд, что его телефонный разговор бежит по проводам третьей стороны, телефонной компании, и он тем самым отказался от своего права на неприкосновенность частной жизни. Конгресс ответил на это в 30-е годы принятием закона, который, на первый взгляд, запретил телефонное прослушивание. Но в ФБР нашелся умный юрист по имени Эдгар Гувер. Он внимательно прочитал закон и увидел, что он возбраняет прослушивать и разглашать информацию. И Гувер сказал: «Я буду прослушивать, а разглашать не буду, и все будет в порядке». Но в конечном счете суды приняли целый ряд решений, важнейшие из которых датируются 70-ми годами, в которых было сказано, что телефонный звонок в конституционном смысле практически ничем не отличается от письма и потому защищен Четвертой поправкой.
Владимир Абаринов: Как же все-таки обстоит дело с доступом властей к информации, размещенной во внешних хранилищах?
Джеймс Демпси: В известном смысле, Интернет - это копировальная машина, она снимает копии со всех наших коммуникаций, эти копии хранятся третьей стороной, и что мы должны с этим делать? Действующий закон решает проблему недостаточно хорошо. Если это транзит, информация полностью защищена Законом о прослушивании. Если это внешнее хранилище, где лежат еще не открытые файлы, для доступа к ним властям необходим судебный ордер. По истечении 181 дня ордер уже не требуется, достаточно повестки. Повестка не утверждается судьей; их издают прокуроры, иногда агенту ФБР выдаются чистые бланки, чтобы он мог заполнить их по ходу расследования. Министерство юстиции настаивает, что электронная почта становится незащищенной, как только получатель открыл ее, и для доступа к ней достаточно повестки. Но федеральный окружной апелляционный суд девятого округа отклонил такую трактовку. Остальная страна пока не определилась.
Владимир Абаринов: Заходя в Интернет или нажимая кнопку мобильного телефона, мы даже не задумываемся, насколько уязвимы мы стали для вторжения в нашу частную жизнь, захотят ли то сделать то мошенники, охотящиеся за данными наших кредитных карт, или государство, злоупотребляющее своими полномочиями. Конгресс США ищет разумный баланс между интересами государства и правом граждан на защиту частной жизни.
